王利明：论人格权独立成编的理由

中国民商法律网

转载自公众号“武大大海一周”。原文载《法学评论》2017年第6期。

作者：王利明，中国人民大学教授，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，中国民商法律网授权学者。

全文共18760字，阅读时间约60分钟

人格权制度的勃兴是现代民法最为重要的发展趋势，从世界范围来看，各国都普遍强化了对人格权的保护，我国也不例外。我国正在制定的民法典应当将人格权独立成编，这不仅是社会有效应对科技进步和社会发展的需要，也是全面保护人格尊严的要求。人格权法独立成编有利于完善我国的民法体系，解决人格权的民法规范难题。人格权法独立成编具有充分的实践基础和价值基础，而且能够解决我国人格权保护的现实问题。通过人格权独立成编，将使我们民法典真正成为一部科学的、能够屹立于世界民法典之林的、面向21世纪的民法典。

关键词：人格权；科技进步；社会发展；独立成编

一

人格权独立成编是有效应对科技进步和社会发展的需要

（一）高科技、互联网的发展提出了人格权保护的现实问题

21世纪是互联网、高科技和信息爆炸的时代，现代科技是价值中立的，[1]科学技术的迅速发展是一把双刃剑，一方面，其给人类带来了巨大的福祉，极大地改变了人类的生产和生活方式，甚至改变了人类社会的组织方式。另一方面，科学技术一旦被滥用，反过来也可能损害个人的隐私、个人信息、生命健康等，从而损害人类的福祉。例如，随着生物科技的发展，代孕问题、DNA鉴定错误等问题变得越来越普遍。针对现代科学技术发展对个人隐私等人格权带来现实威胁，美国学者Froomkin提出了“零隐权”的概念，认为各种高科技、互联网的发明在给人类带来巨大福祉的同时，也都有一个共同的副作用，即对我们的隐私权保护带来了巨大威胁。[2]例如，互联网、卫星技术、生物辨识技术、监控技术等越来越多地成为个人信息收集的工具，以前科幻小说中假想的通过苍蝇携带相机到他人家中偷拍，已随着无人机技术的发展变成了现实。各种高科技的发明已经使得人类无处藏身，如何强化对隐私权等人格权益的保护，成为现代法律制度所面临的最严峻的挑战。[3]

互联网技术的发展给人格权特别是隐私权的保护带来了巨大挑战。事实上，早在一百多年前，SamuelD.Warren和Louis Brandies在论述隐私权时就曾警告：“无数的机械设备预示着，将来有一天，我们在密室中的低语，将如同在屋顶大声宣告般。”[4]随着互联网的发展，各种“人肉搜索”泛滥，非法侵入他人邮箱、盗取他人的信息、贩卖个人信息、窃听他人谈话的现象时有发生，通过网络非法披露他人短信、微信记录等行为更是屡见不鲜，此类的行为不仅污染了网络空间，更是构成对他人人格权的侵害。例如，在著名的“艾滋女网络谣言案”等案件中，行为人就是通过散布网络谣言的方式，侵害他人的人格权益。由于互联网登录和使用的自由性，使得通过网络侵害人格权的行为具有易发性，同时，互联网受众的无限性和超地域性也使得其对通过侵害人格权的损害后果具有一种无限放大效应，也就是说，相关的侵权信息一旦发布，即可能在瞬间实现世界范围的传播，相关的损害后果也将被无限放大，这也使得损害后果的恢复极为困难。因此，在互联网时代，如何预防和遏制网络侵权行为，是现代法律制度所面临的严峻挑战。

随着现代科学技术的发展，我们已经进入了一个大数据时代和信息社会，大数据的发展使得个人信息所包含的经济价值日益凸显。大数据技术能够有效整合碎片化的个人信息，实现对海量信息的分析和处理，从而发挥其经济效用。但大数据技术的开发也涉及个人人格权益保护尤其是对隐私和个人信息自主决定的保护，[5]在数据越来越重要的同时，对个人信息的非法利用、泄露等现象较为严重，导致电信诈骗事件频发。据《中国网民权益保护调查报告（2015）》显示，近一年来，网民因个人信息泄露、垃圾信息、诈骗信息等现象，导致总体损失约805亿元，人均124元，其中约4500万网民近一年遭受的经济损失在1000元以上。这实际上也提出了个人网络信息安全的现实问题。因此，需要有效规范个人信息的收集与利用行为，妥当平衡个人人格权益保护与个人信息利用之间的关系、个人信息保护和数据资产化之间的关系。

生物技术所引发的人体胚胎、代孕、整容以及器官移植、人体器官捐赠、生物试验等，都对人的主体性和人格尊严保护带来了现实威胁。人从主体沦为客体的担忧也越来越具有现实性。[6]人工智能的发展也涉及人格权保护问题，由于人工智能通过模仿他人的声音、形体动作等，能够像人一样表达，并与人进行交流，现在很多人工智能系统把一些人的声音、表情、肢体动作等植入内部系统中，但如果未经他人的许可而模仿他人的声音，就有可能构成对他人人格权的侵害。此外，光学技术、声音控制、人脸识别技术的非法利用都使得声音、肖像的保护日益重要。例如，光学技术的发展促进了摄像技术的发展，也提高了摄像图片的分辨率，使得夜拍图片具有与日拍图片具有同等的效果，这也使得对肖像权的获取与利用更为简便；再如，在我国，面部识别技术、视网膜识别技术等技术获得重大发展，也使得个人身份的确认更为简便，这些技术一旦被滥用，即可能对个人人格权益的保护构成重大威胁。

本世纪初，华裔著名经济学家杨小凯就提出：如果中国仅仅重视技术模仿，而忽视制度建设，后发优势就可能转化为后发劣势。[7]因此，我们不能仅注重技术的引用，而忽视其可能带来的负面效果。以互联网技术为例，我们已经深刻感受到了互联网所带来的巨大利益，但对其负面效果仍然没有受到应有的重视。随着高科技和互联网的发展，现代民法制度所遇到的最严峻挑战是互联网环境下的人格权保护问题，所以，21世纪民法需要与时俱进，把人格权保护提上重要日程。

（二）市场经济的发展、商业模式的改变对人格权保护的挑战

市场经济的发展、商业模式的改变以及网络营销等发展，在深刻改变我们消费方式的同时，也对我们的个人信息安全、隐私权保护等构成了一定的威胁。个人信息的收集与利用极大地促进了社会经济的发展。据统计，2016年，全球大数据市场规模实现16.5%的增长，预计将连续3年保持增速在15%左右。[8]由于电子商务的迅猛发展，网络购物如今已经飞入寻常百姓家，成为许多人的日常生活的必备内容，电子商务带来诸多的新型广告模式，如针对特定消费者个人消费癖好的分析，商家投放具有明确针对性和个性化的广告。这就意味着电子商务过程中必然涉及对消费者大量信息的收集和利用，从而也会给个人隐私权等人格权益的保护带来了现实挑战。据中消协发布的《2014年度消费者个人信息网络安全报告》显示，利用网络手段“窃取”和“非法使用”消费者个人信息的现象呈现爆发性增长态势，消费者也因此遭受了巨额损失，约有三分之二的消费者有个人信息被泄露的经历。[9]据腾讯社会研究中心与DCCI互联网数据中心联合发布的《网络隐私安全及网络欺诈行为研究分析报告(2017年一季度)》显示，手机应用APP存在越界收集个人信息的行为，96.6%的Android应用与69.3%的iOS应用都存在不当获取用户手机隐私信息的情况，而有25.3%的Android应用存在越界获取用户手机隐私权限的情况，这些越界获取的个人信息已经成为网络诈骗的主要源头。[10]网络空间“侵权易、维权难”的局面依然严重存在。

现代商业营销具有精准投放的特征，其以收集和利用个人信息为基础，也提出了对个人信息、个人隐私保护的现实问题。一些商家违规收集个人信息，或者违反约定利用个人信息，这实际上都构成对个人信息权利的侵害。例如，一些网络小贷公司向借款人放款时，会要求借款人提供其日常生活常用的一些app应用的账号和密码，允许小贷公司登录，获悉借款人的日常消费痕迹，来判断借款人是否具有偿还能力。借款人为了获得借款，不得不同意这些强加的条件。但一旦允许小贷公司登录其日常的应用，则个人隐私完全暴露在小贷公司面前。如果小贷公司不注重保护借款人的这些隐私，甚至恶意利用、转售他人，则借款人的隐私将彻底泄露出去，个人生活将完全暴露在外界面前，毫无隐私可言。还有一些从事违法放贷的网络公司，专门针对在校大学生发放小额贷款，在放款时要求借款人尤其是女大学生向小贷公司提供自己裸体并持身份证的照片作为担保，一旦借款人不能按时偿还借款，则小贷公司立即将裸照在网络上公布。[11]一些网贷公司甚至恶意对外出售转让借款人的裸照，形成极为恶劣的社会影响。征信制度、黑名单制度的建立也都给个人信息的保护带来了挑战。各种名目繁多的评级、企业自己建立的黑名单制度，因信息失真导致评价不准确，不仅会导致对他人名誉、信用等的损害，也会影响他人正常的经营活动。

此外，现代商业模式的变化也要求强化对企业信用和商誉的保护。例如，通过网络谣言侵害商誉，成为一种常见的恶性竞争手段。[12]互联网时代，自媒体的发展，使每个人都可以借助于互联网论坛、博客、微博、微信等，成为信息的发布者和传播者。每个人都可以对许多人和事予以评价，在浩如烟海的评价信息中，也不乏不当言论和不实之词。这也需要针对此种行为特点设置特殊的法律规则，从而在保障个人行为自由的前提下，准确界定行为人的责任，并有效预防相关侵权行为。

（三）社会形态的巨变凸显了人格权保护的重要性

我国正从农业社会向工业社会、信息社会转变，这一转变过程实际上也是从熟人社会到陌生人社会的变化，这种转变可从多个侧面和角度予以描述，包括网络社会、科技社会、传媒社会、科技社会、消费社会、风险社会、商业社会等，这些使得对人格权已经不能再是消极和简单的保护，其涉及社会生活的诸多方面，需要在法律上予以规范。例如，传统社会中无所谓隐私的观念，但在陌生人社会中，隐私保护的重要性就逐渐增强，保护私人生活安宁、对自己事务独立安排等就更为重要。随着信息社会的来临，个人信息保护和自主决定的价值也日益凸显。[13]即便就某一特定类型的人格权而言，其在现代社会所涉及的问题也越来越多，其内容日益复杂化，需要对人格权法确立更多的细致规则。例如，《民法总则》第110条所规定的身体权，在当代社会就可能涉及医疗、器官移植、人体捐赠、生物实验、遗传检查和鉴别、代孕、机构监禁、精神评估等特殊问题。所有这些都使得对人格权进行更多层次和更复杂的调整成为必要，而这只能通过独立成编的人格权法才能得到更好的贯彻和实现。

二

人格权独立成编是维护人格尊严、全面保护人格权的需要

（一）人格权独立成编是维护人格尊严的需要

维护人格尊严是法律制度的重要目标。人类社会进入21世纪后，科技的发展、全球化的发展都增进了人类的福祉，在人们基本的物质生活得到保障之后，对尊严的需求就更加强烈。经过三十多年改革开放的发展，我国现在已经成为全球第二大经济体，广大人民群众的物质生活水平得到了极大的提高，在此背景下，我们不仅仅要使人民群众生活得富足，也要使每个人活得有尊严，维护个人的人格尊严本身就是广大人民群众幸福生活的重要前提。每个中国人都具有向往美好生活的权利，人们对美好幸福生活的向往不仅包括吃得饱、穿得暖，也包括老有所养、住有所居、病有所医，还应当使每一个人活得有尊严。因此，在民法典中加强人格权立法，使其在民法典分则中独立成编，实质上就是为了全面保护人格权，使得人民生活得更有尊严。

人格权独立成编有利于宣示保护人格尊严的理念和价值。在法律上，人格尊严是人格权民法保护的核心要素(the core elements)，具有不可克减性。[14]人格权法律制度的根本目的在于保护个人的人格尊严，各项人格权都体现了人格尊严的保护要求。虽然各项民事权利都体现了人格尊严的价值理念，尤其是就人格权而言，其最直接地体现和彰显了人格尊严的价值。例如，名誉、肖像、隐私等，都直接体现了个人人格尊严的价值。即使是一些新型的人格权，也体现了这一价值，例如，个人信息实际上展现了个人的数字化形象，[15]体现了个人对其个人信息平等地享有对其个人信息的处分权，从而彰显了个人的人格尊严。中国素有游街示众的文化，其实就是通过有损他人人格尊严的方式形成一种震慑，这种做法在今天仍时有发生并屡见报端。而网络上披露他人隐私、编造各种花边新闻肆意诽谤他人等行为也十分常见。事实上，许多侵害人格权的行为，如污辱和诽谤他人、毁损他人肖像、宣扬他人隐私、泄露他人的个人信息等，均不同程度地损害了他人的人格尊严。因此，我国《民法总则》第109条为人格权独立成编奠定了价值基础，该条规定：“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。”该条首次从宏观层面对“人格自由”和“人格尊严”作了规定，可以说是对现实中侵害他人人格尊严行为的回应，同时，该规定宣示了人格权制度的立法目的与根本价值，即尊重与保护个人的人身自由、人格尊严。这一规定具有鲜明的时代特点，是中国现代民事立法的人文精神和人文关怀的具体体现。

（二）人格权独立成编是全面保护人格权的需要

人格权独立成编就是通过构建人格权体系，为各项人格权益的保护预留了一定的空间。从比较法上看，强化人格权保护各国立法和司法实践的重要发展趋势，例如，1991年的《魁北克民法典》、2009年的《罗马尼亚民法典》，都有十多个条文规定了人格权，《埃塞俄比亚民法典》专门在第一章第二节规定人格权，从第8条到第31条采用了24个条文规定了人格权。《巴西新民法典》第一编第一题第二章以专章的形式（“人格权”）对人格权作出了规定，从第11—21条采用了11个条文对人格权作出了规定。《秘鲁共和国新民法典》第一编（“自然人”）第二题专门规定了人格权，该题从第3条至第18条共16个条文规定了人格权，该编第三题对“姓名”作出了规定（第19—32条），两题加起来一共30个条文。1970年，《法国民法典》修改时新增第9条关于隐私保护的条款[16]，实际上是将隐私权的保护作为一项基本原则加以规定的。除民法典外，有关保护人格权的国际公约日益增加，如《公民权利与政治权利公约》，都有大量篇章专门处理和规定各类具体的人格权。可见，最新的立法趋势是进一步强化对人格权的保护。

相对于世界发展趋势和现实社会需要，我国《民法总则》的几个条文过于原则、简单，远不能达到全面保护人格权益的立法目的。同时，我国《民法总则》第110条虽然对各项具体人格权进行了列举，在一定程度上完成了人格权类型的确认，但其并没有规定各项人格全的具体内容，尤其是义务人应当承担的各项行为义务、尊重人格权应当遵循的各项具体规则、权利行使中各项利益的协调关系，以及在侵害人格权的情形下的保护规则等，因此并未真正完成人格权的确权任务。事实上，每一项具体人格权本身就是一项制度，许多人格权还可以进行类型化，如隐私权可以区分为生活安宁、通讯自由、隐私信息自主决定等，而第110条仅仅规定了隐私权，这远远不能涵盖隐私权的具体的、复杂的内容，无法真正实现对人格权的确权，这就需要在民法典分则中将该条展开，并在此基础上构建完整的人格权的体系。

事实上，我国1986年《民法通则》在规定各项民事权利时单设一节规定了人身权（第五章第四节），其中使用了9个条款规定了人格权，其所涉及的人格权的范围甚至比《民法总则》还要翔实和全面。《民法通则》颁布三十多年来，我国人格权保护制度已经取得了长足的进步，《民法通则》的规定相对简略，需要从如下几个方面予以加强，以更好地满足现实需要：第一，《民法通则》未明确承认身体权，尤其涉及到人体器官的捐赠、遗体的处置解剖、人体医学实验、精神病患者被强制医疗等，以言语、行动等方式对他人进行性骚扰的行为也时有发生，需要在法律上作出规定。第二，关于姓名权。我国《民法通则》的规定较为简略，不能适应司法实践中新类型案件增长的需要，因此，我国立法机关就姓名权的保护专门作出了立法解释，最高人民法院关于姓名的变更也作出相关的司法解释，有必要将其纳入到民法典之中；此外，涉及到法人和非法人名称的登记、转让等，以及名称简称的保护都有必要在法律上作出规定。第三，关于肖像权的保护，《民法通则》第100条以营利为目的作为侵权的要件，这不利于保护肖像权人的利益，对肖像合理使用、肖像权和知识产权的冲突、肖像以外的形象和声音等的规定都付之阙如。第四，关于名誉权，《民法通则》仅用一条作出规定，而最高人民法院专门作出大量的解释和批复，其中涉及到到名誉权的行使、言论自由和名誉权的冲突、死者名誉保护、对国家机关的批评监督，尤其在网络环境下，涉及到网络谣言对他人的侵害，如何通过法律手段防止网路谣言的泛滥，就成为重要的问题。还需要指出的是，有关信用权的问题，无论是《民法通则》，还是《民法总则》，都未对其作出规定。有观点认为，信用权在性质上属于名誉权的范畴，不需要规定独立的信用权。但笔者认为，信用权不同于名誉权。例如，征信机构作出的信用评估不实，虽然会对相关个人的经济生活和消费会产生巨大影响，但其不一定会导致受害人社会评价的降低，并不当然侵害其名誉权。第五，个人信息权。《民法通则》没有规定隐私权，也没有规定独立的个人信息权。现代民法的发展趋势是强化对个人信息权利的保护，有必要在民法典分则中规定独立的个人信息权。第六，关于人格权益的许可使用，《民法通则》并未作出规定，但随着商业实践的发展，人格权的财产利益逐渐受到重视，这使得人格权益的商业化利用更为重要，[17]需要在民法典中作出明确规定。这些问题在《民法通则》和《民法总则》中都没有得到解决，需要在民法典中通过具体规范予以解决。而只有将人格权独立成编，才能有足够的立法空间解决上述问题。

还应当看到，人格权的体系具有开放性，其类型和内容是不断发展的，[18]应当通过独立成编的人格权法为人格权制度预留发展空间。尤其是考虑到现代社会生活的复杂性，科学技术的发展将持续给人与社会的关系带来影响，而人对自身发展的诉求也将随之发展，人的主体性意识和诉求也将增强。在这样的背景下，人格权的类型和内容都会不断发展，法律在未来还会有必要确认新型的人格权益，[19]民法典中关于人格权的类型在未来还可能增加。人格权这种与时俱进的开放性特点，在独立成编的框架下显然更具有可能性，因为在独立的人格权编中，法官可以通过对既有人格权范式的参照和类推适用，发现和确认新型的人格权法益，从而更好地确认和保护新型的人格权益。

三

人格权独立成编是完善民法典体系的需要

价值体系的完善。民法典体系包括两个层面：一是实质体系，又称为内在体系或价值体系（InnereSystematik）[20]，它主要是指贯彻于法律之中、具有内在统一性的价值和原则。二是制度体系，又称为外在体系（AusereSystematik），它是指篇章节、基本制度的安排等。人格权独立成编最充分地体现了民法人文关怀的精神和价值。正如孟德斯鸠所指出的，“在民法慈母般的眼里，每一个个人就是整个的国家。”[21]我国《民法总则》第五章在规定民事权利时，将对人身自由、人格尊严置于本章第一条，这实际上就是在形式上体现了保护人格尊严的价值宣示，使得人格尊严在各项权利保护中具有基础性地位，是所有人身权和财产权保护的根本目的，具有最高的价值。而人格权独立成编，并且将人格权编置于分则各编之首，这与《民法总则》的立法理念是一致的，是在作出一种保护人格尊严的价值宣示。我国民法典将人格权法独立成编，有利于突出对人的尊重与保护，其与21世纪人文关怀的时代精神是吻合的，而且凸显了民法以关爱人、尊重人、保护人的权利为特征的“人法”的特点。

制度体系的完善。人格权独立成编凸显了民法作为“人法”的本质，有助于改变传统民法“重物轻人”的体系缺陷。从古典的民法典体系来看，不论是“法学阶梯”模式还是“学说汇篡”模式，都是以财产关系为中心，其所规定的人的制度都是从“主体”的角度而言的，着眼点在于解决主体参与法律关系的资格与能力，并没有肯定人格权的独立地位，在价值上对人的地位重视不够。[22]而人格权则在于确认人自身所享有、作为其自身组成成分、与其自身不可分离的权利。传统大陆法系国家民法虽然以保障人身权和财产权为己任，却仅在分则中规定了财产权（物权、债权）和身份权（有关亲属、继承的规定），对人身权中最重要的权利即人格权，却没有在分则中作出规定，这本身表明，传统民法存在着“重物轻人”的体系缺陷。[23]如果人格权不能独立成编，分则条款明显是财产法为绝对主导，会给人以民法主要就是财产法的印象，这也将成为我国民法典体系的一大缺陷。因此，我国民法典应当将人格权独立成编，并将其列入分则之首，在全面规定各项具体人格权的同时，对一般人格权作出规定，从而形成对各种人格权益的周延保护，并弥补传统民法典体系的不足。将人格权独立成编，将构成我国民法典的重要亮点，这也是我们所遇到的历史机遇，我们应该把握这一历史机遇。

与民法调整对象的契合。人格权独立成编也与我国《民法总则》所确立的调整对象是相吻合的。我国《民法总则》第2条规定：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”与《民法通则》第2条相比较，该条将人身关系规定在财产关系之前，凸显了对人身关系的重视。这实际上表明，我国民法典要求进一步强化对人身权益的保护，这一精神应当在民法典分则中得到体现。从《民法总则》关于人格权的规定来看，其实际上是为人格权在民法典分则中独立成编奠定了基础，因为一方面，《民法总则》第109条、第110条采用高度概括的方式列举了一般人格权和具体人格权，这些权利的具体内容并没有规定，这就需要在民法典分则中对其作出规定。另一方面，《民法总则》所规定的民事权利实际上都需要通过各个分编以及特别法作出细化规定。例如，物权、债权等都有分编保护，身份权有婚姻家庭法保护，其他投资性权利通过公司法等特别法予以保护，但人格权迄今为止仍缺乏细化的保护规则，这就难以实现《民法总则》的立法目的。

人格权自身体系的完善。人格权独立成编也是完善人格权自身体系的需要。人格权独立成编才要求人格权有内在的逻辑体系，即由人格权的一般规定、各项具体人格权所构成的完善的人格权体系，并且可以在该编中对人格权的具体保护、限制与利用等规则作出详细规定。在人格权自身体系内，有助于实现对人格权的保护和利用，并且以这些既有规范作为基础，通过审判实践能够进一步发展出更详细的规则。如果人格权规范较少，将难以为审判实践提供统一的规范基础，无法形成统一的实践观点，进而无法实现人格权规范的自身发展。

四

人格权独立成编是完善民法典中人格权规范的需要

（一）人格权独立成编是完善《民法总则》人格权规则的需要

《民法总则》高度重视对人格权的保护，虽然《民法总则》使用的条文不多（包括第109条、110条、111条、185条），但是该法将人格权规定在各项民事权利之首，而且在第109条宣示人格权保护的价值，即人格自由和人格尊严，并通过这一制度确立了一般人格权，为人格权的兜底保护提供了法律依据。同时，《民法总则》第110条具体列举了自然人所享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权以及法人、非法人组织所享有的名称权、名誉权、荣誉权等人格权，但这三个条款的具体内容需要进一步细化。《民法总则》虽然仅用了四个条款保护人格权，但将其置于各项民事权利之首，凸显了人格权保护的重要意义。从《民法总则》关于民事权利的其他规定来看，目的是将其留在民法典分则中予以具体完善。因此，《民法总则》的规定实际上是为人格权独立成编奠定了基础。

一是进一步完善人格权的类型。《民法总则》第110条列举了自然人、法人、非法人组织所享有的各项具体人格权，虽然这一列举比较充分，但仍然有所遗漏，例如，该条并没有规定信用权，实践中涉及信用的纠纷比较多，一些企事业单位随意进行信用评级，或者信用评级不客观，其所披露的他人个人信息不真实，这也在一定程度上侵害了他人的信用权。[24]再如，《民法总则》第111条虽然规定了个人信息保护规则，肯定了其人格利益属性，但并没有将其规定为一项具体人格权，从比较法上看，各国大多规定了个人信息权，且将其规定为一种权利也有利于强化对个人信息的保护，我国民法典分则对个人信息权作出规定，有利于强化对个人信息的保护。

二是人格权的内容需要进一步细化。如前所述，《民法总则》只是列举了各项具体人格权，而没有对各项具体人格权的内容作出规定，事实上，每一项具体人格权的具体内容都是十分丰富的。例如，隐私权的内容可以进一步类型化为独处的权利、个人生活秘密的权利、通信自由、私人生活安宁、住宅隐私等等。就私人生活秘密而言，又可以进一步分类为身体隐私、家庭隐私、个人信息隐私、健康隐私、基因隐私等。不同的隐私因为类型上的差异，在权利的内容以及侵权的构成要件上，都可能有所差异。再如，就姓名权的保护而言，是否可以扩展到笔名、别名、艺名等，都需要法律作出明确规定。不论是自然人的人格权，还是法人、非法人组织的人格权，也不论是具体人格权，还是一般人格权，都有较为丰富和复杂的权利内容，正是在这个意义上，只有制定人格权法，才能全面确认人格权的各项具体内容，充分体现私权行使和保护的需求。

三是人格权的利用、行使等规则需要进一步完善。随着经济社会的发展，人格权商业化利用实践日益普遍，人格权的积极利用权能日益彰显，因此，我国民法典人格权编应当对人格权的利用、行使等规则作出规定，不仅要列举与表彰各种权能，也要具体规定各种权能的行使与表现效果。尽管人格权原则上不能转让，但某些人格权的权利人可以许可他人对其人格权进行利用。[25]例如，肖像权的使用权能可以转让，法人的名称权可以转让。尤其是如果未来人格权法中规定个人信息权，也必须规定该权利的利用规则。《民法总则》第110条只是列举了民事主体所享有的各项具体人格权，而没有对其具体利用权能作出规定，这有待于将来的民法典分则的人格权编作出细化规定。

四是人格权的限制规则需要作出规定。人格权作为一种具体的权利，基于公共利益的维护等目的，可以对人格权进行一定程度上的限制，除了生命健康权因其固有属性具有不可限制性以外，许多人格权都要在不同程度上依法受到限制。例如，我国司法实践很早就确立了公众人物隐私权应当受到限制的规则，但应当如何限制，以及应当在何种程度上受到限制等，均需要法律作出细化规定。民法典人格权编应当对人格权的限制规则作出规定，以更好地协调各项权利之间的冲突。

五是义务人所应当承担的相应的义务。人格权法律规则不仅要从正面确权，其还应当对义务人的义务作出规定。例如，关于个人信息保护，立法除了从正面对个人所享有的个人信息权利作出规定外，其还应当规定信息收集者的安全维护义务，尤其是规定相关主体在个人信息收集、利用过程中的义务。我国《民法总则》第111条对相关主体的安全维护义务作出了规定，也规定了合法收集、利用个人信息的问题，但安全维护义务如何履行？何为合法收集、利用个人信息？等等，该法并没有作出细化规定，需要民法典人格权编对此作出具体规定。

《民法总则》在“民事权利”一章中专门规定人格权，并将其规定在财产权之前，凸显了人格权的重要地位，具有重要意义，但《民法总则》仅用几个条文规定人格权，则难以形成对人格权的保护体系，如果人格权将来不能在民法典分则中独立成编，将难以实现对人格权的全面保护，也无法全面展示我国几十年来人格权保护的进步。

（二）合同编不能解决人格权的利用问题

人格权商业化利用是人格权制度重要的发展趋势，并成为民法保护个人人格的新的领域，[26]由于人格权商业化利用通常采用合同的实现，也正是因为这一原因，不能完全通过侵权责任法调整人格权商业化利用问题，虽然人格权商业化利用主要通过合同实现，但并不意味着完全可以将其规定在合同法中，而不需要在人格权编中对其作出规定，主要理由在于：

第一，人格权商业化利用问题并不是纯粹的合同问题，其本身也是人格权的行使问题。按照传统观点，人格权仅具有消极防御的效力，并不具有积极利用的权能，因此，在传统大陆法系国家民法中，人格权主要是通过侵权法和主体制度进行调整的，但随着人格权商业化利用实践的开展，人格权积极利用权能得到了发展，在此情形下，人格权不仅仅具有消极防御的效力，更具有积极利用的权能，这就需要通过“积极确权模式”对人格权作出规范。人格权商业化利用本身是人格权行使的重要体现，需要人格权编对此加以确认和调整，而不能仅仅通过合同加以调整。尤其应当看到，在人格权擅自商业化利用的情形下，能够考虑规定拟制许可使用费标准确定受害人的财产损失数额，或者考虑规定获利返还请求权等，[27]都已经超出了合同法的范畴。

第二，人格权商业化利用中包含了大量的特殊规则，在人格权商业化利用过程中，涉及相关的财产损失问题，可以考虑采用许可使用费标准或者获利返还，大多数国家的法律认为，人格权中经济价值是可以继承的。[28]由此表明，人格权商业化利用确实涉及一些特殊的规则。除财产损害赔偿外，人格权商业化利用还涉及对个人人格尊严的保护问题，即法律应当设置相关的规则，防止人格权的过度商业化利用。[29]例如，对人格权许可使用合同而言，可以考虑在特殊情形下赋予权利人解除该许可使用合同的权利，而合同法仅能对合同解除一般规则作出规定，无法对人格权许可使用合同的特殊法定解除事由作出规定。

第三，合同法无法对人格权商业化利用规则作出详细规定，难以有效调整人格权商业化利用制度。合同法是就一般的财产交易规则的规定，其规则对各种交易关系均具有可适用性，无法专门就人格权许可使用合同的特殊规则专门作出规定。还应当看到，人格权商业化许可使用合同在某些规则上虽然具有一定的特殊性，但目前仍然难以将其纳入民法典合同编有名合同的范畴，合同法无法对其作出专门调整，也难以对其作出详细规定。

第四，并不是凡是涉及合同的规则都需要规定在合同法中，对于具有特殊性的交易规则，应当在合同法之外专门对其作出规定。例如，我国物权法中关于土地承包经营权流转合同、建设用地使用权转让合同等，都是合同的问题，但并不意味着都需要规定在合同法中。从我国立法来看，其在合同规则之外，也专门规定了人格权商业化利用规则。《民法通则》关于肖像权的规定规定了人格权的利用，该法第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”该条实际上是规定了肖像权的利用问题。可见，在合同规则之外单独规定人格权商业化利用规则，也是我国既有立法经验的体现。

（三）侵权责任编无法解决人格权保护问题

从比较法的立法经验来看，在18至19世纪，由于人格权还没有形成一种独立的权利，其主要受到侵权法的保护。虽然一些大陆法系国家民法典在侵权法中对生命、名誉、姓名等人格权做出了规定，但在保护方式上都采纳了消极保护模式，而是通过列举的方式明确侵权法所保护的权益范围。《德国民法典》仅在第12条从正面规定了姓名权，其他人格利益主要是通过侵权规则进行保护的，如该法典第823条第1款规定对生命、身体、健康和自由等几种人格权益的保护。而且《德国民法典》对侵害人格权益的财产损害赔偿责任作出了严格限制，即只有在严重侵害人格权益的情形以及没有其他救济方式能够提供救济时才能适用。[30]

我国《侵权责任法》第2条在规定侵权法所保护的权益范围时，列举了民事主体的各项具体人格权，也有学者认为，将来通过侵权法即可实现对人格权的全面保护，而无须在民法典中设置独立的人格权编。笔者认为，此种观点并不妥当，将来的民法典侵权责任编虽然可以对侵害人格权的侵权责任作出规定，但无法实现对人格权的全面保护，因为一方面，侵权法主要是救济法，侧重于对人格权进行消极保护，无法从正面对人格权进行确权。从我国《侵权责任法》第2条规定来看，其虽然广泛规定了民事主体所享有的各项具体人格权，规定了隐私权，起到了一定的确权功能，但其主要是从消极保护的层面作出的规定，无法对各项具体人格权的内涵、效力等作出规定，难以真正实现正面确权的功能。例如，侵权责任编虽然可以通过侵权责任保护隐私权，但无法从正面确认隐私权，也无法规定隐私权的具体内容。另一方面，侵权法难以满足人格权制度发展的需要。随着人格权的发展，人格权的类型和内容越来越多样化。公民、法人所享有的各项具体人格权及其内容是不能通过侵权责任法加以确认的，而必须在人格权法中具体规定。对于如此纷繁复杂的权利类型，侵权责任法作为救济法的特点决定其不能涉及，也无法涉及。

还应当看到，从侵害人格权的侵权责任来看，其责任形式和后果都具有一定的特殊性。例如，从我国《侵权责任法》第22条规定来看，精神损害赔偿责任主要适用于侵害人身权益的情形，主要是侵害人格权的情形。再如，赔礼道歉、恢复名誉等责任形式，也主要是侵害人格权的责任形式。民法典侵权责任编虽然能够对侵害民事权益的责任形式作出全面列举和规定，但很难对侵害人格权的各种责任形式作出细化规定。尤其是在民法典侵权责任编不计划对现行《侵权责任法》的规则进行大的调整的前提下，更有必要在人格权编中对侵害人格权的各种责任形式作出细化规定。而且从侵权法保护的权利范围上看，其不仅保护人格权，而且还保护物权（包括所有权、用益物权和担保物权）、知识产权等，但并不能因为物权受到侵权法保护就不能再通过物权法详细规定物权，而只能放在侵权法中。同样，知识产权法也不能因为受到侵权法保护就不能单独规定。如果在侵权责任编中对各项民事权利的具体规则都作出细化规定，侵权责任法在调整范围上将无所不包，这将打乱侵权责任编的体系，给其规则设计和安排带来重大困难。

五

人格权独立成编是直接回应审判实践的需要

人格权在审判实践中的数量呈逐渐增长趋势，为解决实践的问题，最高人民法院颁行了大量的司法解释，为人格权独立成编提供了实践基础。但是人格权的裁判规则依然缺乏，自《民法通则》确立了人身权制度以来，有关人格权的案件每年都在快速增长，其中大量涉及名誉、肖像、隐私、姓名、名称、个人信用、人身自由等，在中国裁判文书网中仅以“名誉”为关键词进行检索，可以搜到124400份民事裁判文书。这些案件虽然标的不大，但是涉及公民的基本权利，社会关注度高，影响大，处理不好就会引发社会的重大反响。例如，近几年发生的“狼牙山五壮士案”、“邱少云案”等，都引发了社会的广泛关注。人格权独立成编很重要的原因就是为人格权的裁判规则提供足够的空间，为法院裁判人格权纠纷提供明确的裁判依据。

如前述，从总的发展趋势来看，人格权正在从消极地通过侵权法保护的方式向积极地通过人格权规则确权的方向发展。采用正面列举保护人格权，不仅有利于确认公民、法人的人格权，维护人格尊严，而且有利于为法官提供明确的裁判依据。仅仅通过侵权法保护人格权，一方面赋予了法官很大的自由裁量权。例如，不同人格权的侵权要件是不同的，但如何判断是否构成侵权，如果缺乏正面规定，则完全由法官进行裁量。涉及到对人格权的限制、权利冲突规则等，都应当通过立法来解决，完全由法官通过自由裁量权予以判断，就会产生一些问题。因为侵权责任法的规范十分简略，法律上并没有确认各项人格权内容、类型、构成要件等，认定是否构成对人格权的侵害，完全由法官进行个案判断，这就不利于限制法官的自由裁量权。另一方面，完全通过侵权责任法保护人格权，必然会造成同案不同判的问题。在我国，由于人格权立法仍不健全，这就必然使得法官的自由裁量权过大，前述司法实践中创设公众人物的概念对公众人物的人格权进行限制，就反映了这一问题。过大的自由裁量权也会导致裁判标准不一致，从而引发“同案不同判”的现象，损害司法的统一性。因此，只有通过正面确权的方式，才能形成明确、具体的人格权保护规则，从而统一裁判规则，实现法的安定性。此外，我国也不宜通过判例的方式对人格权提供保护，[31]因为我国是典型的成文法国家，立法法等宪法性法律规定了基本民事制度应由立法加以规定，人格权显然是最为基本的民事制度之一，不适合交给判例去形成体系，否则可能导致法律适用的不统一，甚至相互冲突、矛盾。例如，由于法律上对人格权的规定不完善，因此，法官针对一些侵害人格权的新型案件，就通过判例创设了一些新型权利（如亲吻权[32]、祭奠权[33]等），引发了不少争议。还应当看到，判例本身具有零散性，判决只能针对具体案件作出，因此，判例本身不可能形成一个具有体系性的周延的人格权制度。

从比较法上来看，完全通过侵权法保护人格权的方式，与西方国家所出现的宪法司法化有密切的联系，因为在这些国家，人格权常常在宪法中加以列举，法官会通过援引宪法的方式对人格权加以保护。这就产生了所谓“宪法司法化”的现象。[34]但这种方式在我国是难以实施的。依据我国现行《宪法》的规定，只有全国人大常委会才能解释宪法，法官无权解释宪法，对此，最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第4条规定：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”该条并没有将宪法列入民事裁判文书可以引用的范围之列，因此，法官无法直接援引宪法裁判民事案件，这也导致我国宪法不能直接作为法官处理人格权纠纷所援引的裁判依据。这也要求我们必须制定和完善人格权法，特别是对一般人格权作出规定，才能使宪法所确立的尊重与保护人权、维护人格尊严等宪法原则转化为民法上的人格权制度，从而为法官裁判人格权纠纷提供明确的裁判依据。换言之，宪法中的人格尊严必须由民法典具体化，透过民法中的概括条款、概念和规则才能成为法官的基本裁判规则，有效地规范民事活动，解决民事争议。

六

人格权独立成编具有现实的可行性

（一）人格权独立设编与《民法通则》的立法经验是一脉相承的

新中国成立后，党和国家重视个人政治权利和财产权利的保护，但受封建主义传统和极“左”思想的影响，一度忽略了对个人人格权和人格尊严的尊重和保护，以致在“文革”期间严重侵害个人人格权、践踏人格尊严的现象，达到了无以复加的地步。正是基于对“文革”暴行的反思，1986年通过的《民法通则》以专章的形式规定民事权利，并明确规定了人身权，具体列举和规定了公民所享有的各项人格权，这是我国人权保障道路上具有里程碑意义的大事。《民法通则》将人格权与物权、债权等权利并列规定，体现了与物权、债权一样，应当独立成编。《民法通则》单设一节对人格权作较为系统和集中的规定，并被实践证明是成功、先进的立法经验。制定独立成编的人格权法，是对《民法通则》成功立法经验的继承和总结，体现了立法的连续性和稳定性。为了维持立法的连续性和稳定性，并继承和总结《民法通则》的成功经验，我们应当在民法典中专设人格权一编。还应当看到，这种立法体例实际上也是我国立法的一贯做法。例如，2002年的“民法典草案”也已经将人格权独立成编，这一立法经验应当继续延续。

（二）人格权在民法典中独立成编具有大量的立法经验可供借鉴

我国目前虽然尚未颁行独立的人格权法，但相关立法中包含了大量的人格权保护规则，这也可以为我国民法典人格权编的规则设计提供有益的借鉴。一方面，我国现行相关立法已经有不少人格权的规定。以个人信息保护为例，《网络安全法》第四章专门就网络信息安全作出了规定，其中大量规定了网络运营者保护个人信息的义务。再如，全国人大常委会还于2012年作出了《关于加强网络信息保护的决定》，也专门就网络信息服务者等主体保护个人信息的义务作出了规定。其中许多规则都对我国民法典人格权编个人信息保护规则的设计具有重要借鉴意义。另一方面，立法机关还就人格权保护颁行了立法解释。关于姓名权的保护，全国人民代表大会常务委员会于2014年发布了《关于<中华人民共和国民法通则>第九十九条第一款、<中华人民共和国婚姻法>第二十二条的解释》，规定了姓名权的行使规则、命名规则，这对我国民法典人格权完善姓名权的规则奠定了很好的规范基础。

（三）人格权在民法典中独立成编也有充分的司法实践依据

从司法解释的层面看，为强化对人格权的保护，最高人民法院作出了大量的批复，颁行了大量的司法解释。例如，早在1988年，最高人民法院就针对注明的“荷花女案”作出了相关的批复。[35]在此之后，最高人民法院又作出了大量关于人格权保护的复函和批复。[36]最高人民法院还颁行了许多关于人格权的司法解释，如1998年的《关于审理名誉权案件若干问题的解释》、2001年的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、2003年的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等，这些司法解释的规则具有很强的针对性，也是经实践检验的适应我国人格权保护实践需要的具体规则，能够为民法典人格权编的规则实践提供有益的参考。

除上述规则外，我国改革开放以来的司法实践也为人格权编的规范设计提供了鲜活的素材。例如，我国现行立法并没有对公众人物的概念作出规定，但司法实践却发展了公众人物的规则。在“范志毅诉文汇新民联合报业集团名誉权纠纷案”中，[37]上海市静安区人民法院判决范志毅败诉，在判决中首次使用了“公众人物”一语：“即使原告认为争议的报道点名道姓称其涉嫌赌球有损其名誉，但作为公众人物的原告，对媒体在行使正当舆论监督的过程中，可能造成的轻微损害应当予以容忍与理解。”[38]在“杨丽娟诉南方周末案”中，二审法院创设了“自愿性公众人物”的概念，将杨丽娟和其母亲认定为公众人物，从而否定了南方周末构成侵权。[39]相关司法实践确立了大量的具有标志性意义的人格权保护规则。例如，在“刘翔诉《精品购物指南》报社等侵害肖像权案”中，[40]法院确立了人格权商业化利用的相关规则。在“泄露业主住址案”中，法院更明确指出，“公民的住址属于公民的个人信息，公民的个人信息在本人不愿意公开的情况下属于个人隐私的范畴”，[41]这实际上确立了住宅隐私权保护的相关规则。

此外，近些年来，我国的法学理论研究在人格权领域取得了重要发展，为人格权立法提供了理论支持，这些都为人格权独立成编奠定了基础。我们应当系统总结我国既有的立法、司法实践经验，积极总结人格权法学理论研究成果，并将其作为民法典人格权编具体规则设计的基础和依据，从而提高人格权法律规则的科学性和合理性。

七

结语

人法地位的提升是现代民法最为重要的发展趋势，人格权制度也是民法中最新和最富有时代气息的领域。我国民法典应当充分立足于当代中国的国情，借鉴比较法的经验，发挥当代中国法典化的“后发优势”，在人格权这个领域实现制度创新，在人的全面保护领域中超越古典民法典，这既是我国民法典的历史使命，也是中国对世界法律发展所应尽的贡献。

注释

*这是作者在2017年7月15-16日武汉大学“民法典人格权及合同法立法研讨会”的主题发言的基础上整理而成。

[1]张志成：“论科技法学的法理学基础及其二元结构”，载《科技与法律》2005年第3期。

[2]See A. Michael  Froomkin, Cyberspace and  Privacy: A New legal  Paradigm? The Death  of Privacy? 52 Stan.L. Rev.1461,2000.

[3]徐明：“大数据时代的隐私危机及其侵权法应对”，载《中国法学》2017年第1期。

[4] “Numerous mechanical devices threatento make good the prediction that ‘what is whispered in the closet shall beproclaimed from the housetops’”, Ellen Alderman and Caroline Kennedy, The rightto privacy, 323 (1995).

[5]谢远扬：“信息论视角下个人信息的价值—兼对隐私权保护模式的检讨”，载《清华法学》2015年第3期。

[6]刘媛：“十字路口上的未来：基因专利问题研究”，载《科技管理研究》2015年第4期。

[7]参见涂子沛：《数据之巅》，中信出版社2014年版，第337页。

[8]参见王轶辰：“大数据怎么赚钱”，载《作家文摘》2017年7月25日，第13版。

[9]“三分之二消费者个人信息被泄露”，载《京华时报》2015年3月15日。

[10]马树娟：“APP越界获取个人信息已成网络诈骗主源头”，载《法治周末》2017年7月25日。

[11]盖琪：“‘微时代’与‘裸贷’：移动互联网语境下的媒介文化症候审思”，载《探索与争鸣》2017年第2期。

[12]范卫国：“网络谣言的法律治理:英国经验与中国路径”，载《学术交流》2015年第2期。

[13]杨芳；“个人信息自决权理论及其检讨—兼论个人信息保护法之保护客体”，载《比较法研究》2015年第6期。

[14]参见上官丕亮：“论宪法上的人格尊严”，载《江苏社会科学》2008年第2期。

[15]张里安、韩旭至：“大数据时代下个人信息权的私法属性”，载《法学论坛》2016年第3期。

[16]Roger Nerson, «  La protection de la vie privée en droitpositif français », in Revue internationale de droit comparé, 1971, Numéro 4,pp.740 et s.

[17]王叶刚：“格权中经济价值法律保护模式探讨”，载《比较法研究》2014年第1期。

[18]Jean-Christophe Saint-Pau (dir.),Droits de la personnalité, LexisNexis, 2013, p.37.

[19]高圣平：“比较法视野下人格权的发展—以美国隐私权为例”，载《法商研究》2012年第1期。

[20]参见王泽鉴：《法律思维与民法实例》，225页，北京，中国政法大学出版社，2001。

[21][法]孟德斯鸠：《论法的精神》（下册），张雁深译，商务印书馆1994年版，第190页。

[22]陈华彬：“中国制定民法典的若干问题”，载《法律科学.西北政法学院学报》2003年第5期。

[23]孙鹏：“民法法典化探究”，载《现代法学》2001年第2期。

[24]参见李红玲：“论信用权的若干问题”，载《政治与法律》2006年第4期。

[25]王叶刚“人格权中经济价值‘可让与性’之反思”，载《广东社会科学》2014年第2期。

[26]Gert Brüggemeier, AureliaColombiCiacchi, Patrick O'Callaghan, Personality Rights in European Tort Law,Cambridge University Press, 2010, p.572.

[27]朱岩：“‘利润剥夺’的请求权基础——兼评《中华人民共和国侵权责任法》第20条”，载《法商研究》2011年第3期。

[28]Gert Brüggemeier, AureliaColombiCiacchi, Patrick O'Callaghan, Personality Rights in European Tort Law,Cambridge University Press, 2010, p.572.

[29] 参见姚辉：“关于人格权商业化利用的若干问题”，载《法学论坛》2011年第6期。

[30]Gert Brüggemeier, AureliaColombiCiacchi, Patrick O'Callaghan, Personality Rights in European Tort Law, CambridgeUniversity Press, 2010, p.8.

[31]从比较法上看，一些国家通过判例的方式对人格权提供保护。例如，在法国，通过对民法典第1382条过错责任一般条款中“损害”的解释，法院逐步将人格法益纳入其中，发展出了一个庞大的人格权判例体系。在德国，法院通过对联邦基本法第1条人格尊严和第2条人格自由发展的解释，发展出一般人格权；此后，通过对死者人格利益的保护等一序列里程碑式的判例，德国法建立了人格权保护的体系。

[32]参见“陶莉萍诉吴曦道路交通事故人身损害赔偿纠纷案”，（2001）广汉民初字第832号。

[33]参见“崔妍诉崔淑芳侵犯祭奠权案”，北京市丰台区人民法院（2007）丰民初字第08923号（2007年7月18日），载《人民法院案例选》2009年第1辑，人民法院出版社2009年版。

[34] see Franz Werro：Tort Law at the Beginning of the New Millennium. A Tribute to JohnG. Fleming's Legacy，49 Am. J. Comp. L. 154.

[35]《最高人民法院关于死亡人的名誉权应受法律保护的函》，[1988]民他字第52号。

[36]例如，仅就名誉权而言，最高人民法院就出台了大量的函件和批复，如1993年的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》、1995年的《关于中国人民解放军第四医大附属西京医院、樊代明和杨林海名誉权纠纷一案的函》、1999年的《关于赔偿义务机关应当为受害人消除影响恢复名誉赔礼道歉的批复》、2000年的《关于广西高院请示黄仕冠、黄德信与广西法制报社、范宝忠名誉侵权一案请示的复函》等。

[37]上海市静安区人民法院民事判决书，（2012）静民一（民）初字第1776号。

[38]参见“范志毅诉文汇新民联合报业集团侵犯名誉权案”的一审判决，上海市静安区人民法院（2002）静民一(民)初字第1776号。

[39]参见广东省广州市中级人民法院（2008）穗中法民一终字第3871号判决书。

[40]北京市第一中级人民法院（2005）一中民终字第8144号。

[41]参见广东省深圳市宝安区人民法院民事判决书（2010）深宝法民一初字第1034号。

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